José Roberto Batochio é advogado criminalista e ex-presidente nacional da OAB (1993-95)
Lasciate ogni speranza voi ch’entrate.
Dante
*Em seu insuperável Les Misérables, Vitor Hugo incursiona sobre injustiças sociais geradas pelo sistema e faz profundas reflexões políticas, sociais, psicológicas e criminais sobre as instituições de seu tempo. A monumental obra, prestes a completar o primeiro sesquicentenário, imortalizou Jean Valjean, personagem injustiçada, vítima da obstinação persecutória do infatigável Javert, e que sucumbe às crueldades do desumano sistema carcerário.
Mesmo após quase duas décadas de segregação em horrendas masmorras, expiando o delito de subtração de uma nesga de pão para alimentar os sobrinhos famintos, revela Valjean o estigma carcerário que haveria de vincar sua existência: “Libertação não é liberdade; o forçado sai das galés, mas é perseguido pela condenação".
(1)
René Belbenoit (ou Henri Charrière), de sua vez, nos treze anos em que permaneceu encarcerado, correspondeu-se intensamente com a escritora norte-americana Blair Niles. Narrava nessas epístolas a soturna realidade vivenciada pelos condenados pelos tribunais franceses que, no início do século XX, cumpriam pena na Guiana, em uma ilha remota, afastada do continente, sugestivamente cognominada Ilha do Diabo.
Ali, as tentativas de fuga - sempre e sempre malogradas - eram punidas com longos isolamentos em diminutos, insalubres e asfixiantes cubículos, sem qualquer condição de subsistência. A pungente história, que é real, populariza-se com a edição do livro
Pappillon e sua subsequente adaptação à cinematografia, com a película do mesmo nome (aliás, a alcunha do autor, Pappilon - borboleta, em francês -, se deveu às inúmeras tatuagens com esse motivo gravadas em seu corpo), ao retratar a audaciosa façanha de um grupo de prisioneiros que, por fim, logra se evadir da ilha-presídio em que a degradação humana atinge culminâncias até então insuspeitadas.
Fiódor Mikháilovich Dostoievski, que com Petrachévski participara de conspiração política cujo objetivo era o assassinato do Imperador Nicolau I, da então Rússia, e consequente derrubada do regime, viu-se condenado à morte e, comutada a pena capital, foi remetido à álgida Sibéria para descontar, no presídio de Omsk, trabalhos forçados. Essa dolorosa e aguda experiência, em que a miséria e o sofrimento se alçam a níveis extremos, viria inspirar duas de suas monumentais obras, quais sejam,
Humilhados e Ofendidos (1861) e
Recordações da Casa dos Mortos (1862), esta de forte conteúdo autobiográfico. Algumas de suas observações permitem um vislumbre do ambiente hostil e deletério das prisões de seu século. Eis os excertos mais impressionantes:
Suponho benevolamente que naquele alojamento se achava um espécime de cada crime possível na humanidade. A maioria dos detentos era convicta de crimes de alçada civil. Tais homens, já agora privados definitivamente da cidadania, tinham o rosto marcado com ferro em brasa, estigma indelével da ignomínia... Freqüentemente imperavam os roubos. Quase todo detento possuía sua mala fechada com os objetos permitidos pela administração; mas as malas não apresentavam a menor segurança, ainda mais havendo lá artistas exímios em arrombamentos. Um companheiro que me era muito servil e serviçal (não o critico) roubou o único objeto cujo uso me fora permitido: uma Bíblia... Ao escurecer, éramos fechados em nossos alojamentos. Que coisa insuportável sair ao ar livre, entrar numa caserna onde candeias de estearina bruxuleiam num cômodo baixo e comprido com um bafio nauseabundo. Hoje me parece incrível haver lá passado dez anos! Na espécie de beliche alongado onde dormíamos em comum trinta detentos, todo o meu espaço se restringia a três tábuas...
Nesse mesmo diapasão se mostram os relatos de Alexander Soljenitsin (
Arquipélago Gulag), e do nosso magistral Graciliano Ramos (
Memórias do Cárcere).
Fictícias ou reais, a literatura e a cinematografia - apenas para ficar nos clássicos acima citados - estão repletas de narrativas que projetam, com fidelidade, o cenário assustador e degenerado do sistema carcerário de todos os tempos e de quase todos os povos. Examinemos sua trajetória.
As normas de regulamentação de conduta (concepção embrionária do que, muito mais tarde, seria concebido como ciência do Direito Penal) surgiram com o advento da organização social, ainda que rudimentarmente considerada, exatamente para cumprir funções internas de respeito à convivência coletiva e de controle social, segundo padrões axiológicos vigentes, com a abstrata cominação de punição para os eventuais violadores.
Ao longo da trajetória humana, o rol das penalidades infligidas aos infratores sofreu as mais diversas variações (enforcamento, esquartejamento, lapidação, mutilações, açoites, execução do condenado pelo fogo, banimento do clã, arrastamento, empalação, confinamento nas galeras marítimas, além das sanções canônicas na Idade Medieval: perda de direitos eclesiásticos, excomunhão, penitências, interdição de sepultura cristã, etc.).
Eram, como se percebe, sumamente cruéis e atentatórias à dignidade da pessoa humana e assim permaneceram até o advento das idéias de Cesare Bonesana, nobre lombardo e milanês, que introduziu no pensamento penal a noção de respeito à pessoa do condenado, além de outros conceitos segundo os quais a pena desnecessária é tirania; condenação antes de sentença definitiva não tem justificação moral; humanização das punições, etc. Elaborou, enfim, uma profunda análise crítica da resposta penal como manifestação do poder de Estado, em verdadeira e audaz revolução no substrato convencional vigente. À vista, porém, do delicado momento e do ambiente não-receptivo a esses novos conceitos humanitários, eis que ousavam enfrentar a ciência dogmática de seu tempo, deliberou publicar anonimamente seu trabalho para evitar perseguições.
Mesmo com todas as oportunas idéias semeadas pelo citado Marquês de Beccaria sobre métodos de punição mais humanitários, os pensadores do Direito Penal que lhe seguiram não lograram encontrar solução alternativa que pudesse equacionar a angustiante questão da execução digna das penas, tema que pouco progrediu no período, de modo que persiste a opção geral pelo confinamento físico (último movimento evolutivo da sanção penal) como resposta estatal à criminalidade.
Com efeito, é do final do período medieval, início do Renascimento, a primeira notícia que se tem de uma prisão (1595 – presídio Rasphuis, em Amsterdã, na Holanda), espécie de estabelecimento penitenciário voltado à segregação corporal, exclusivo para homens, nos moldes do que hoje se verifica. Aos poucos, outras instituições semelhantes se disseminaram, inclusive destinadas a mulheres, e também para jovens delinqüentes, como é o caso do chamado Asilo de São Miguel, estabelecimento concebido pelo Papa Clemente XI em 1704
(2).
Desde então, e por inércia, o confinamento do infrator tem sido o eixo dos sistemas penais contemporâneos. Assim tem sido, não obstante ser consenso entre os estudiosos que a sanção privativa de liberdade, como medida básica de reinserção social e de prevenção ao crime, se mostra obsoleta, ineficaz e totalmente esgotada. A constatação, empírica, fundamenta-se precisamente na sua larga aplicação ao longo dos últimos cinco séculos.
Em suma, pese embora a inclinação exageradamente punitiva de determinados setores da sociedade (especialmente de segmentos da imprensa), cientificamente não resta dúvida que o conceito de que, da perspectiva utilitarista, a privação de liberdade não alcançou os fundamentos e fins a que se propôs, já que ineficaz como medida de prevenção (geral e especial) e inócua enquanto fator de readaptação social.
Em profunda reflexão sobre o tema, já afirmava, há cinco décadas, o saudoso Anibal Bruno:
“... todos esses regimes propostos para a execução das penas detentivas têm sugerido críticas e, realmente, já demonstraram radicais deficiências diante dos propósitos que lhes foram atribuídos. Continua-se a afirmar que a prisão, em qualquer desses sistemas, não reforma, nem reajusta, antes distancia cada vez mais o condenado das realidades sociais, submetido como ele é a um regime artificial, ou na solidão da célula, ou na promiscuidade da vida carcerária em comum. E hoje as objeções se levantam não já em referência às formas em que se executam as penas detentivas, mas contra o próprio fato da privação da liberdade, contra as condições de vida em que a pena de prisão, por mais humana e benigna que seja, necessariamente importa. As alegações de que o confinamento dentro das prisões, a promiscuidade, as deformações de caráter, os vícios que aí se geram contrariam os objetivos de ressocialização dos condenados sobre que insistem os modernos penalistas, vão-se tornando mais persistentes e generalizadas” (3) .
Daquele tempo até esta parte, e com o espantoso crescimento da massa carcerária, as condições do sistema prisional brasileiro e todas as circunstâncias que as rodeiam somente se agravaram, a proliferar ainda mais, em vigorosas cepas, o germe da violência e da criminalidade em nossa sociedade.
Nessa conformidade, é passada a hora de se buscarem formas substitutivas de punir, que não apresentem as manifestas desvantagens e os inconvenientes próprios do encarceramento e de seus consectários periféricos. Necessário, portanto, encontrar novas respostas estatais à delinqüência, compatíveis com o atual estágio de civilização que vivemos.
II - O atual sistema de cumprimento de penas e de progressão no Brasil
A fundamental resposta do Estado àquele que viola o mínimo ético, que descreve, enfim, a conduta típica abstrata desenhada no preceito primário da norma incriminadora, é a pena, seu inafastável consectário. Onde houver a conduta violadora, ali estará, como efeito, a sanção, diz o axioma básico e fundamental do Direito Penal.
E o instrumento punitivo primordial do nosso ordenamento jurídico-penal segue sendo, como dito, a segregação do indivíduo. Ainda hoje, e por mais que se mostre superada e ineficaz essa modalidade sancionatória, ainda é a custódia do infrator a base do Direito Penal contemporâneo.
Nessa linha dispõe o artigo 32 do nosso Código Penal, cujo inciso I estabelece, em primeiro lugar, a pena privativa de liberdade, que pode ser substituída por alguma das modalidades restritivas de direitos ou multa. A opção normativa primeva, pois, se situa no encarceramento do condenado. Pode, subsidiariamente, ser substituído por sanção alternativa, conforme o arquétipo, as circunstâncias delitivas, as características da personalidade do agente, etc.
Essa metodologia que elege a privação da liberdade do infrator como única ratio encontra assertivos partidários – e são muitos – no seio do Ministério Público e do próprio Poder Judiciário. Sustentam eles o dogma medieval de que a melhor alternativa àquele que perpetrou ato antissocial, seja ele qual for, continua a ser segregação corpórea. – Nada de melhor se inventou até agora ! - assoalham, com convicção, mais que isso, com fé quase religiosa.
Fecham-se ao bom senso da exortação doutrinária de que o encarceramento deve e precisa ficar reservado às hipóteses de extrema e inexorável necessidade, levados em conta o grau de periculosidade, de inadaptação social do condenado, a extrema gravidade da conduta, a violência do delito e outras circunstâncias que demonstrem, exaustivamente, sua inevitabilidade como medida de defesa social. Não o entendem (o encarceramento) como derradeiro recurso, de que só deve lançar mão o Estado, na hipótese de não identificar substitutivo vantajoso para a privação da liberdade. É a exótica doutrina da Tolerância Zero, importada da grande Nação do Norte.
Levantamento estatístico entre nós realizado em meados de 2011 (antes do advento da Lei nº 12.403/11, portanto), mostra que a população carcerária brasileira alcança hoje a assustadora cifra de quase 500.000 indivíduos, número que demograficamente equivale, para os padrões nacionais, a uma metrópole de grande porte.
Esse oceânico contingente deixa entrever que dobraram os índices prisionais existentes em 2000, ou seja, em apenas uma década. Querem significar tais números que a tendência na jurisdição penal brasileira é o massivo aprisionamento dos infratores (sejam os condenados definitivamente sejam os que ainda são objeto de investigação), com total desprezo às condições do espaço vital para onde se os remetem, aos efeitos nocivos que acarretam aos primários, e ao vilipêndio à dignidade humana.
Como já afirmado, a filosofia é a mimetizada dos norte-americanos, que contam cerca de 2.500.000 cidadãos presos (refere-se aqui à doutrina da Tolerância Zero, que tanto fascina e encanta os de inclinação autoritária, ou que carecem de afirmação). Enquanto isso, a população carcerária progride geometricamente e as condições de custódia descem a patamares infra-animalescos...
Recentemente, no mais rico e desenvolvido Estado da Federação, São Paulo, se trouxe ao público a notícia, dolorosamente real, de que detentas gestantes são submetidas a procedimentos médicos de parto em locais sem assepsia e atadas à mesa obstétrica por algemas nas pernas e nos pulsos...
(4) É fácil prever que, a continuarem as coisas como estão, logo seremos apontados, perante o concerto das nações, como Estado que condescende com a tortura e tolera o desrespeito aos direitos fundamentais da pessoa humana. É esperar para ver.
Tal fenômeno (a inflação carcerária) seria, per si, suficiente para impressionar qualquer censo. Assusta mais, porém, porque, conforme os dados atuais apresentados pela Secretaria Nacional de Segurança Pública, nossos estabelecimentos prisionais têm capacidade para acolher apenas 323.265 detentos, segundo matéria veiculada em site jurídico especializado.
(5) Sobejam, portanto, quase 200.000 pessoas, que se contorcem em acrobacias fisiológicas e espirituais para conseguir sobreviver na ambiência degradada, contagiosa e repugnante que no jargão dos estabelecimentos correcionais se denomina sucursal do inferno.
Não é preciso largo tirocínio para se concluir que é enorme o deficit (material e moral) do combalido sistema prisional brasileiro, fator que leva à degeneração do meio. Os reclusos daqui não dormem no beliche de três tábuas de que falava Dostoievski, mas se revezam em turnos para o repouso da noite, eis que não há espaço para o decúbito de todos, mesmo que seja em apenas três tábuas...
Em face dessa realidade, que constrange toda uma sociedade que se pretende civilizada, como compreender certas autoridades envolvidas na persecução penal para quem o sistema prisional é mera abstração e toca exclusivamente ao Poder Executivo?
Para elas, os presídios não passam de uma idéia longínqua e, mantendo-se em olímpico formalismo burocrático, não têm a menor consciência do dantesco drama que neles se desenrola diuturnamente. Dão se o luxo institucional (digno de uma Maria Antonieta republicana), de negarem eficácia concreta a dispositivos legais que impõem a substituição do encarceramento por medidas alternativas, como no caso da Lei nº 12.403/2011, mortificada em alguns aspectos libertários através da exorbitância na fixação do valor da fiança e outros malabarismos hermenêuticos de honestidade científica duvidosa... Estacionados na
jusburocracia (cujo postulado primeiro é o de que o mérito só existe para justificar o esplendor da forma), não permitem sejam feridas suas sensíveis e delicadas retinas pela imagem brutal da miserável realidade das prisões; preferem ignorá-la, assepticamente, é claro.
Não apenas setores do Poder Judiciário têm se mostrado indiferentes a essa dramática situação. Quando tudo está a indicar a impossibilidade de mais se agravarem as condições nas prisões, por incrível que possa parecer, os
Falcões da Lei e da Ordem do Poder Legislativo, cultivando interesseiramente as inclinações da turba multa que ulula por mais e mais rigor, logram editar nova lei, ainda mais draconiana, em que se institui a figura do Regime Disciplinar Diferenciado (RDD). É o regresso definitivo às masmorras medievais!
Inicialmente gestado no Estado de São Paulo, pela Resolução da Secretaria de Administração Penitenciária (Resolução 26/2001), sua instituição fundamentou-se na mais demagógica e melíflua justificativa: necessidade de combate implacável à criminalidade organizada e manutenção da ordem interna. Previa o ato normativo estadual o completo isolamento do preso possivelmente pertencente a facções criminosas ou de comportamento inadequado (conceito não definido na norma), por um período de nada menos que 360 dias!
Ao depois, e ainda no mandato inicial do Presidente Lula, cujo primeiro Ministro da Justiça abraçou essa idéia draconiana e de grande apelo popular (mas que nos remete à crueldade da saga de Papillon, citada no intróito), fez estimular sua positivação no nosso ordenamento, desaguando a iniciativa na edição da Lei nº 10.792, de 1º de dezembro de 2003, que alterou dispositivos da Lei de Execução Penal (Lei nº 7.210/84), para nela introduzir esse odioso regime prisional.
Segundo o diploma em foco, o regime extremo é aplicável tanto na fase executória da pena definitiva, quanto aos presos provisórios se
“a prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasione subversão da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso provisório, ou condenado, sem prejuízo da sanção penal, ao regime disciplinar diferenciado, com as seguintes características:I - duração máxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuízo de repetição da sanção por nova falta grave de mesma espécie, até o limite de um sexto da pena aplicada; II - recolhimento em cela individual; III - visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianças, com duração de duas horas; IV - o preso terá direito à saída da cela por 2 horas diárias para banho de sol”.
(6)
Dessa forma, fica autorizada a determinação de se
encasular presos que apresentem “
alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade” (artigo 52, parágrafo 1º, da Lei de Execução Penal), bem como se enuncia que “
estará igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso provisório ou o condenado sobre o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando” (nova redação do § 2º do citado dispositivo legal).
Ao relegar ao livre critério do intérprete a conceituação do que seja “
alto risco” – de inconveniente cunho subjetivo -, ao lado da inexistência no ordenamento jurídico da definição do que seja “
organização criminosa”, o dispositivo em tela, dada a superficialidade e largo espectro das expressões utilizadas, se presta a ser instrumento de arbítrio dos que administram o sistema, cuja formação especializada e humanística é, em regra, de todos conhecida...
Consubstancia o texto mais uma eloquente demonstração de que nosso país não executa política criminal e penitenciária ancorada nos ideais humanitários que a Carta Política promete, aptos a promover a ressocialização e a evitar sequelas que o cárcere sub-humano acarreta.
(7) Atravessa séculos a advertência do personagem JEAN VALJEAN: “Libertação não é liberdade”...
Nas exatas palavras de Salo de Carvalho,
“A Lei 10.792/2003, ao incorporar o RDD na (des)ordem jurídica nacional e alterar a LEP, vinculando o ingresso do preso no regime disciplinar diferenciado quando ‘apresentar alto risco a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade’ (art. 52, § 1º da LEP) ou quando ‘recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando’ (art. 52, § 2º LEP) manifesta o assentimento dos Poderes Públicos com práticas arbitrárias, regularmente toleradas nas penitenciárias nacionais”.(8)
Inexiste sintonia ou convergência nas ações dos Poderes; Legislativo (que procura mais estar mais afinado com a “opinião das ruas”, tendo em vista a necessidade de captação do sufrágio no pleito seguinte, do que com o equacionamento científico do tema), Executivo (que, conquanto tenha de prover recursos para custear a estratosférica despesa material e de pessoal dos sempre mais numerosos estabelecimentos penitenciários, não estimula a formulação de política pública adequada para o setor) e Judiciário (em cujo seio grande parcela entende e proclama que sua responsabilidade é apenas formal e finda com o encerramento da fase cognitiva das lides penais, preferindo ignorar as consequências que acarretam suas decisões: –
Não é problema nosso! – assevera).
Na ausência de política pública global de evolução do sistema carcerário, com execução penal consentânea com o estágio cultural alcançado, pautada pela estrita observância dos princípios penais e da própria Lei nº 7.210/84, a opção é, singelamente, pelo recrudescimento qualitativo da punição. É a vexata quaestio do sistema; não há vontade política para a conjuração das condições subumanas hoje encontradas, a despeito de ser o Brasil signatário da Convenção Contra a Tortura e de Tratados diversos que estabelecem regras mínimas para o tratamento dispensado ao indivíduo que se encontra sob custódia do Estado.
Quando excepcionalmente se editam normas de conteúdo humanístico, que favorecem a flexibilização da aplicação da pena privativa de liberdade, logo surgem os que buscam criar obstáculos e barreiras à sua eficácia concreta.
Certo é que a verdade que não se vê aceita pela racionalidade e pela ciência, acaba por se impor pela necessidade empírica dos que relutam em admiti-la. Nos Estados Unidos da América, em unidade federativa da Costa Oeste, já se pondera sobre o custo estatal unitário do condenado que cumpre pena em regime aberto (com vigilância e monitoramente eletrônicos, por exemplo) e o confinado em uma de suas casas penitenciárias. Os números são os seguintes: o primeiro pressupõe o dispêndio de 20 dólares por dia, ao passo que o segundo representa uma despesa de 120 dólares diários.
Se esses forem os números exatos, podemos calcular o custo diuturno para o Governo americano dos 2,5 milhões de custodiados: trezentos milhões de dólares diários, ou sejam, nove bilhões de dólares mensais!
Eis porque já se repensa o sistema naquele país.
De nossa parte, mostra-se insano pretender se inspirar na doutrina da Tolerância Zero lá praticada, dada a nossa condição de Nação que faz o esforço pelo desenvolvimento e em que os escassos recursos materiais não são suficientes para custodiar, em condições aceitáveis para seres humanos, 500 mil reclusos...
A decorrência inexorável dessa prática é a desumanidade, a infecção carcerária, a superlotação, o contágio, a condição animal de subsistência.
Seria de fato hilário, não fora trágico, o entusiasmo que certas autoridades nacionais nutrem pelo rigor do Patriotic Act do grande país do norte, e pela teoria de Tolerância Zero ianque...
A vertiginosa multiplicação demográfica nos presídios levará, inevitavelmente, à impossibilidade de se construírem incontáveis unidades de custódia e contratação de pessoal suficiente, sem se aludir aos custos de outra ordem (alimentação, indumentárias, etc.). Não haverá recursos econômicos que bastem para tanto.
Até que isso ocorra, no entanto, seremos acusados de fautores de novos Auschwits, Birkenaus, Dachaus e Treblinkas, tal será nosso sistema prisional, como exemplo de crueldade e desrespeito.
Por isso que a evolução que não for aceita pela ciência, se imporá pela inviabilidade material do consectário da inflação prisional: construção e manutenção de prisões suficientes para abrigar tamanho contingente.
Muito melhor encontremos, sobretudo para crimes não violentos, que racionalmente não reclamam pena privativa de liberdade, sanções outras, com ênfase especial para a pena pecuniária nos delitos patrimoniais e financeiros, perpetrados sem violência. A reprimenda corpórea deve ficar reservada aos casos de estrita necessidade, como defesa social, em razão do perigo social que possam oferecer.
III- Proposíçoes
1ª. Há que se reformular o sistema de penas, através de alteração legislativa, instituindo-se o critério da proporcionalidade estrita, reservando-se a pena privativa de liberdade exclusivamente para crimes cometidos mediante violência, ficando cominadas aos demais sanções pecuniárias ou restritivas.
2ª. O sistema penitenciário deve ser estruturado de molde a ensejar, de um lado, a defesa da sociedade pela contenção dos autores de atos de violência, e, de outro, a subsistência digna e a oportunidade de reinserção social do detento.
3ª. O Regime Disciplinar Diferenciado (RDD) é instituto incompatível com os princípios constitucionais que tratam da dignidade do condenado, com as convenções e tratados que dispõem sobre as garantias de incolumidade e assistência da pessoa humana custodiada pelo Estado, e com a defesa ampla constitucionalmente garantida a todo cidadão. Deve, pois, ser abolido.
*Palestra proferida na XXI Conferência Nacional dos Advogados, de Curitiba, em 23/11/2011
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(1) Os Miseráveis. Hemus Editora. São Paulo: 8ª edição. Tradução de José Maria Machado, pág. 44.
(2) Confira-se JOÃO BERNARDINO GONZAGA,
in “A inquisição e seu mundo”. São Paulo: Saraiva. 1994, 7ª edição, págs. 37/38.
(3) Direito Penal. Rio de Janeiro: Forense. Vol. I. Parte Geral. Tomo III, págs. 62/63.
(4) Folha de São Paulo, Cotidiano,página C8, edição de 18/11/2011.
(5) Cf. Conjur Jurídico – reportagem do jornalista Robson Pereira, disponibilizada em 13 de junho de 2011
